Sourcing, labels … Quels sont les grands enjeux juridiques de l’achat public responsable ?

Les acheteurs publics sont soumis à de nombreuses obligations, notamment celle de tenir compte des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale. Les collectivités territoriales, leurs groupements et les acheteurs soumis au code de la commande publique, dont les dépenses annuelles s’élèvent à plus de 100 millions d’euros - 50 millions d’euros à compter de janvier 2023, ont par ailleurs obligation d’adopter et publier un schéma de Promotion des Achats socialement et écologiquement Responsables (SPASER). Le Réseau Gesat qui met en relation Esat et EA avec des donneurs d’ordres est donc revenu sur l’importance des achats publics responsables, répertoriant quelques enjeux juridiques à ce sujet.

L’importance grandissante du sourcing 

Pratique reconnue depuis le décret relatif aux marchés publics du 25 mars 2016, le sourcing revêt une importance toute particulière, puisqu’il permet d’entrer en contact, en amont de la consultation, des spécialistes, de solliciter des avis, de réaliser des études de marchés et d’informer les opérateurs économiques de son projet et ses exigences. Ce vecteur de transparence est au demeurant un moyen d’améliorer les procédures de l’achat public. Il permet d’en apprendre davantage sur son écosystème et de stimuler le tissu entrepreneurial, de challenger un fournisseur en place et de favoriser potentiellement l’inclusion sociale en se tournant vers de structures du STPA. 

Par ailleurs, la performance achats se voit elle aussi optimisée, car le sourcing permet d’encadrer les contraintes budgétaires, de trouver des axes de progrès environnementaux et sociaux, tout en facilitant la bonne réussite du marché. Il permet aux acheteurs et fournisseurs de développer leurs réseaux, d’échanger et de construire des relations de premier ordre de manière à pousser la collaboration et un potentiel codéveloppement. Sans sourcing, les risques de marchés infructueux, de proposition d’une solution inadaptée et à un tarif élevé, ainsi qu’une mauvaise exécution du marché peuvent être majeurs. 

L’utilisation des labels 

Afin de mettre toutes les chances de son côté, l’acheteur peut user de spécifications et sommer au titulaire de disposer d’un label. Cela à une seule condition : qu’il présente un lien avec l’objet du marché. Pour autant, si l’acheteur exige un label en particulier, il devrait également autoriser tout label équivalent. Par ailleurs, si l’un des candidats ne peut obtenir le label réclamé ou l’un de ses équivalents, ce dernier a la possibilité de démontrer que les caractéristiques requises de sa solution ou de son produit sont bien remplies. 

Les clauses sociales 

En insérant des critères sociaux, qui peuvent être prévus par le code de la commande publique, l’acheteur peut inciter le candidat et futur fournisseur à impliquer des travailleurs handicapés dans sa réponse à l’appel d’offres. Si la requête n’est pas honorée, l’acheteur peut bien entendu prévoir des pénalités. Les critères devant toujours être corrélés à l’objet du marché, avec une pondération inférieure à 20 %. Au moyen de l’allotissement, les acheteurs sont en mesure de rendre accessible des lots techniques, géographiques ou volumétriques aux Esat et EA. Le recours aux clauses d’insertion favorise l’implication de personnes traditionnellement éloignées de l’emploi. Des clauses coercitives peuvent par ailleurs contraindre le soumissionnaire à confier un nombre d’heures prédéfini à un public éloigné de l’emploi. 

Pour cela, trois leviers sont à sa disposition : l’emploi direct, qui implique le recrutement d’une ou plusieurs personnes figurant parmi le public éligible à la clause sociale d’insertion ; la mise à disposition, pour laquelle Il signe un contrat de mise à disposition auprès d’un ESAT, d’une EA ou de structure d’insertion ; la sous-traitance ou la cotraitance, pour laquelle sous-traite ou cotraite une partie de la prestation à un ESAT ou une EA ou une structure d’insertion.  

Les marchés réservés 

À supposer que l’acheteur voudrait aller plus loin, les marchés réservés lui permettent tout bonnement de réserver tout ou partie d’un marché à des ESAT et EA. En revanche, avant leur mise en pratique, il est nécessaire d’identifier en amont les capacités des Esat et EA à répondre au marché, afin d’éviter toute mauvaise surprise. Et pour cause, dans ce cas, il sera impossible de cotraiter ou sous-traiter avec des opérateurs économiques dits « ordinaires ».  Depuis décembre 2020, l’article L2113-14 du code de la commande publique dispose que les acheteurs ont la possibilité de réserver à la fois à des structures du STPA et de l’insertion. 

Les plans de progrès

L’instauration d’un plan de progrès permet de garantir et d’optimiser la performance achats, en s’inscrivant dans une démarche d’amélioration continue avec son fournisseur. Celui-ci permet de ne pas ancrer les conditions d’exécution dans le temps et de faire bénéficier toutes les parties de potentielles évolutions technologiques sociales ou encore environnementales. Pour ce faire, il devra être pensé conjointement après attribution du marché, de façon à délimiter les objectifs partagés entre acheteurs et fournisseurs. 

Ce plan énonce aussi les actions et moyens que les parties s’engagent à mettre en place pour atteindre ces objectifs, qui prennent la forme d’obligation de moyens et/ou de résultats. Un calendrier (prévisionnel) de réalisation des actions est alors forgé.